Fonte: Giada Gubert stageur presso la Camera di Commercio di Treviso-Belluno|Dolomiti
Nel diritto internazionale, l’uso della cosiddetta “sunset clause” o “clausola di caducità” in italiano, è diffuso in molti accordi internazionali, tanto da rendere la clausola stessa un elemento chiave nei trattati in materia di investimenti stranieri.
Questa clausola, spesso sottovalutata, gioca un ruolo importante a supporto del principio di certezza del diritto, proteggendo le legittime aspettative degli investitori.
Ma cos’è esattamente una sunset clause, qual è la sua funzione specifica e che garanzie offre all’investitore straniero?
Definizione di Sunset Clause
La sunset clause (o clausola di caducità) garantisce che tutti gli investimenti fatti prima della cessazione del trattato che li regola, continuino ad essere protetti per un determinato periodo di tempo, che tipicamente va dai 5 ai 10 anni. In altre parole, le disposizioni contenute nel trattato rimarranno vincolanti per un periodo di tempo anche dopo l’estinzione del trattato bilaterale.
E’ importante sottolineare che il periodo di protezione aggiuntiva offerta dalla sunset clause si estende solamente agli investimenti fatti precedentemente rispetto alla cessazione del trattato. Gli investimenti già conclusi o non ancora avviati al momento dell’estinzione non godono di tale protezione. A definire quando un investimento è da considerarsi concluso o avviato sono le disposizioni contenute nel trattato e negoziate dalle parti. In caso insorgesse una controversia, l’interpretazione di tali disposizioni è compito del tribunale competente.
Un tipico esempio di clausola di caducità in una delle sue possibili formulazioni è contenuto all’interno del modello di BIT italiano (2022) art. 36(3), ovvero:
In the event that the present Agreement is terminated pursuant to paragraph 2 of this Article, its provisions shall continue to be effective for a further period of five (5) years from the date of termination, with respect to covered investments made before the date of termination.
Nel caso in cui il presente Accordo venga cessato ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo, le sue disposizioni continueranno ad essere efficaci per un ulteriore periodo di cinque (5) anni dalla data di cessazione, in relazione agli investimenti disciplinati effettuati prima della data di cessazione.
Funzione
La funzione principale della sunset clause è proteggere le legittime aspettative degli investitori, i quali hanno investito nello Stato ospitante sulla base della protezione offertagli dal trattato bilaterale esistente.
A questo proposito, bisogna tenere presente che gli investimenti esteri – soprattutto in settori legati a petrolio, gas e grandi infrastrutture – sono progetti a lungo termine, che possono svilupparsi anche molto oltre l’iniziale periodo di validità del BIT. In questi casi quindi, la cessazione del trattato in assenza di una clausola di caducità lascerebbe completamente privi di protezione tutti gli investimenti esistenti al momento dell’estinzione.
In particolare, a seconda della formulazione della sunset clause all’interno del trattato, questa assicura che gli investitori di investimenti in corso:
- Godano di un periodo di transizione, nel quale prendere misure appropriate per adattarsi alla situazione dopo la cessazione del BIT
- Continuino a godere, in questo “periodo di transizione”, della protezione offerta dal trattato anche in riferimento alle disposizioni relative alla risoluzione delle controversie. Questa condizione è particolarmente importante, perché permette agli investitori di far valere tali disposizioni nei confronti dello Stato ospitante e quindi di proteggersi in caso, ad esempio, di espropriazione illegittima.
Effetto
A prescindere dalle specificità delle singole sunset clause contenute nei diversi trattati, generalmente esse prevedono che gli investitori di investimenti in corso al momento dell’estinzione del trattato continuino a godere dei diritti sostanziali previsti dal trattato, possano terminare i procedimenti in corso ed eventualmente conservare il diritto di avviare procedimenti dopo la cessazione del trattato, per il periodo definito dalla clausola.
Al termine di questo ulteriore periodo, il trattato cesserà definitivamente di produrre effetti giuridici.
Case Histories
- BIT Italia-Turchia: per gli investimenti effettuati prima della data di cessazione del tratto, in caso di mancato rinnovo del trattato stesso, le disposizioni contenute rimangono applicabili per i 5 anni successivi.
- Accordi di libero scambio UE-Singapore e UE-Vietnam: comprendono anche disposizioni in materia di investimenti esteri e contengono entrambi una sunset clause che estende di 20 anni la durata della protezione agli investimenti in corso in caso di cessazione dei relativi BIT.
- L’articolo 30.8 del CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement): sostituisce le clausole sunset dei BIT conclusi tra il Canada ed i singoli stati membri UE e prevede una clausola di caducità di 3 anni, che si applica specificamente alla risoluzione delle controversie, per gli investimenti ancora in corso relativi ai trattati bilaterali ormai cessati.
- Caso Marco Gavazzi e Stefano Gavazzi v. Romania: nel 2012 gli investitori hanno avviato un procedimento arbitrale ICSID così come previsto dal BIT Italia-Romania. Il BIT in questione era già stato estinto consensualmente dalle parti nel 2010, per soddisfare la richiesta dalla Commissione Europea di cessare gli accordi di investimento intra-UE. Ciò è stato possibile in virtù della clausola di caducità contenuta nell’accordo, il quale permetteva agli investitori con investimenti in corso prima della cessazione del BIT di iniziare procedimenti arbitrali per ulteriori 5 anni.
Fonti
Mundi, J. (2023). Wiki Note: Sunset Clause. [online] jusmundi.com. Available at: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-sunset-clause#:~:text=Sunset%20clauses%20.
Kouroutakis, A. (2022). Sunset Clauses in International Law and their Consequences for EU Law Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs Directorate-General for Internal Policies PE. [online] EU Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs. Available at: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2022/703592/IPOL_STU(2022)703592_EN.pdf
August Reinisch, Sara Mansour Fallah, Post-Termination Responsibility of States?—The Impact of Amendment/Modification, Suspension and Termination of Investment Treaties on (Vested) Rights of Investors, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Volume 37, Issue 1-2, Winter/Spring 2022, Pages 101–120, https://doi.org/10.1093/icsidreview/siab023
Mundi, J. (2023a). Wiki Note: Denunciation of Bilateral Investment Treaties. [online] jusmundi.com. Available at: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-denunciation-of-bilateral-investment-treaties
Oliva, R. (2022). Il trattato bilaterale di investimento (BIT) tra Italia e Turchia. [online] Arbitrato in Italia. Available at: https://www.arbitratoinitalia.it/2022/09/13/il-trattato-bilaterale-di-investimento-bit-tra-italia-e-turchia/
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